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17/12/2005

Réforme de l'adoption, mères porteuses et accouchement sous x: tout s'accorde. Marie-Thérèse MEULDERS-KLEIN

Des «enfants de personne», nés de mères porteuses et anonymes, faciliteraient l'adoption par des couples homosexuels masculins. Trois changements législatifs à venir sont liés.

Marie-Thérèse MEULDERS-KLEIN (*), Professeur émérite de l'UCL. Ancienne présidente de l'Association internationale de droit de la famille.

Une réforme de l'adoption est sur le point d'être adoptée à la Chambre des Représentants de Belgique, dont le point central est l'ouverture de l'adoption aux couples de même sexe, mariés, cohabitants, ou non.

Parallèlement les ministres de la Justice et de la Santé entament une réflexion sur l'éventualité d'une législation nouvelle autorisant et «encadrant» la pratique des mères porteuses -récemment mise en exergue par un cas particulièrement choquant de vente d'enfant- et envisagent d'introduire en Belgique le secret de la maternité à la naissance éventuellement par l'accouchement sous x (anonymat de la mère). Cette éventualité avait été unanimement rejetée en son temps (1976) par la Commission nationale des problèmes éthiques à l'occasion des débats sur la libéralisation de l'avortement -tout en proposant d'autres moyens de protéger la discrétion- par crainte de créer une nouvelle catégorie d'enfants: «les enfants de personne» et de favoriser de multiples fraudes: suppression d'état (de l'identité et de la filiation de l'enfant), soustraction de l'enfant au père marié ou non marié, reconnaissances mensongères, trafic d'enfants. Or, paradoxalement aujourd'hui, l'une des raisons de l'anonymat de la femme qui accouche pourrait être de faciliter l'adoption par des couples en difficulté de procréer. A ce niveau, les premiers intéressés sont les couples homosexuels masculins puisqu'à l'inverse des couples de lesbiennes qui peuvent recourir à l'insémination artificielle (des milliers de cas sont réalisés en Belgique ces dernières années dans certains hôpitaux universitaires, voir «Le Soir», 4-5 juin 2005), ils ont nécessairement besoin du corps d'une femme pour concevoir et mettre au monde un enfant de mère inconnue qu'ils adopteront ensuite.

La pratique des mères porteuses est extrêmement discutable dans la mesure où elle instrumentalise d'abord le corps de femmes le plus souvent défavorisées, favorise ensuite un marché d'enfants et comporte enfin des risques considérables de conflits juridiques et psychologiques traumatisants et coûteux. Néanmoins, pour l'heure, c'est la question plus vaste et fondamentale de l'adoption par deux personnes de même sexe qui focalise le débat émotionnel, compassionnel et politique face à une société civile perplexe devant ces grands problèmes de société et mal éclairée sur leurs conséquences humaines et surtout juridiques. Elle concerne, en effet, la question des droits fondamentaux des enfants en matière de filiation. Quels sont-ils?

- Les droits de l'enfant et la filiation.

Quelles que soient les modalités pratiques de l'engendrement, la question est de savoir comment établir et justifier la filiation d'un enfant à l'égard de deux personnes de même sexe, fût-ce par l'adoption, la filiation homoparentale par le sang étant par définition impossible.

- Le droit à un père et une mère.

Les Droits de l'enfant sont solennellement proclamés par la Convention des Nations unies (1989): «L'enfant est enregistré aussitôt sa naissance et a dès celle-ci le droit à un nom, le droit d'acquérir une nationalité, et, dans la mesure du possible, le droit de connaître ses parents et d'être élevé par eux.» (art. 7). Selon la Cour européenne des Droits de l'homme, le «droit au respect de la vie familiale» prévu à l'article 8 de la Convention, implique le droit fondamental de l'enfant, né dans ou hors mariage, et même adultérin, d'avoir sa filiation maternelle (arrêt MARCKX c/Belgique, 1979) et paternelle (JOHNSTON c/Irlande, 1986) légalement établies et avec des effets égaux, pour pouvoir jouir de son «droit à une vie familiale normale». Cette responsabilité incombe à l'Etat, et la primauté des droits de l'enfant à une «vie familiale normale» l'emporte sur le droit à la «vie privée et familiale» des adultes, la fin ne justifiant pas les moyens.

- Le droit à la connaissance des origines.

Quant au droit à la vérité sur les origines, plus récemment dans un arrêt ODIEVRE c/la France (2003), fortement controversé, la Grande Chambre de la Cour de Strasbourg n'a pas osé condamner explicitement le droit français qui autorise l'anonymat de la mère avec certaines possibilités d'ouverture. Mais elle a mis à la charge de l'Etat l'obligation positive de permettre à l'enfant d'accéder à son identité par des moyens appropriés. L'avis dissident de 7 juges parmi lesquels la juge belge Françoise Tulkens, contre une majorité de 10, fustige avec une sévérité implacable la motivation spécieuse et erronée de la majorité.

Pour le reste, en droit, mais surtout psychologiquement pour l'enfant -en cas de «filiation homoparentale», qui sera le père? Qui sera la mère? Quels seront ses repères? Nombre d'écrits ont beau affirmer que les effets psychologiques sur le psychisme de l'enfant sont nuls ou négligeables, leurs méthodologies sont trop courtes, trop faibles et surtout trop orientées pour se permettre de faire autorité.

- Désexualisation» de la filiation et discrimination.

Enfin, poussant la logique jusqu'au bout, une loi récente du Québec adoptée à l'improviste et sans débats préalables en juin 2002, a instauré une «présomption de double maternité» lorsque deux femmes lesbiennes déclarent ensemble leur maternité à la naissance en cas d'insémination artificielle ou artisanale, et rendu la filiation disponible. L'adoption devient alors inutile.

Mais alors, comment justifier la «désexualisation» de la filiation sans discriminer tout une catégorie d'enfants sur le fondement de la sexualité des «parents»: si tel était le cas, le principe d'implication des deux sexes, masculin et féminin, dans la filiation serait le droit commun de la majorité des enfants, tandis qu'une minorité d'enfants en serait exclue de par la loi, et inscrits sur base de la sexualité de son ou ses parents de même sexe, dans une double filiation monosexuée féminine ou masculine.

Une discrimination des enfants, sans défense, au nom de la non-discrimination des adultes?

(*) Marie-Thérèse MEULDERS-KLEIN est également membre titulaire de l'Académie internationale de droit comparé.

(1) V. B. MOORE, «Les enfants du nouveau siècle» (Libres propos sur la réforme de la filiation). Loi du 7 juin 2002: loi instituant l'union civile et établissant de nouvelles règles de filiation - in Développements récents en droit familial, n°176, 2002.

Source : La Libre Belgique